（载《法学家》2012年第4期）

摘　要　营业转让的客体是“组织化了的机能性财产”。营业转让与投资人对企业所享有的权益的转让不同，与企业合并不同，与重大资产转让不同。营业转让合同与买卖合同相似，应当参照适用有关买卖合同的规定。客体的独特性使得民商法需要就营业转让合同中的权利义务配制发展出特殊的规则，这些特殊规则主要涉及瑕疵的判断、已有债务的处理、劳动者的保护、出让人的竞业禁止义务等方面。

关键词　营业转让　瑕疵　债务承担　债权债务概括移转　竞业禁止

在学界关于“商事通则”立法的讨论中，许多学者建议引入大陆法系的营业转让制度，并在“商事通则”中加以规定。另一方面，《企业破产法》第69条第1款第3项和《反垄断法》第48条中明确规定了“转让营业”，^[①]这两部法律的实施，为具体建构营业转让的规则提出了紧迫的要求。

一、营业转让的界定及其意义

商法学理论上所使用的“营业”，既包括作为营业活动的营业，也包括作为营业财产的营业，前者被称为主观意义上的营业，后者被称为客观意义上的营业。[②]“营业转让”所说的“营业”，即被转让的客体，指的是在经营活动中所使用的物、权利、技术秘密、商业信誉、客户关系等共同构成的有机的整体，是“为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产”，[③]正是营业转让的客体的这种独特性，使得民商法需要对其发展出独特的规则。如果是单一的物的买卖，或单一的权利的让与，或其他类型的单一的财产性利益的转让，民法已经发展出了相应的、较为成熟的规则，如有关买卖合同的规则、债权让与的规则等，对此，有关营业转让的规则不具有适用性。如果是多个物简单地聚集在一起成为集合物，但其相互之间并未组织化而产生出有机的联系，则仍然直接适用民法中关于物的买卖的规则，并不适用有关营业转让的规则。在性质上是否构成营业财产的转让，要看所转让的各种财产之间是否以某种有序的关系被组织起来，形成一个有机的整体，能够被用于实现一定的营业目的；例如在转让后，受让人是否可以不需要再对这些财产进行整理与组织，就能够将其整体直接投入经营。

作为营业转让的客体的营业财产，可以是一个商主体的全部营业财产。在企业转让其全部营业财产的场合，应当注意与企业的投资人对企业所享有的权益的转让相区别。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权（《公司法》第3条）；合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产（《合伙企业法》第20条）。公司的股东对公司所享有的权益被称为股权，合伙企业的合伙人对企业所享有的权益被称为财产份额。因此，对于公司与合伙企业而言，形成了“投资人－企业－企业的财产”这样的两个层级的关系。企业的投资人所能转让的是其对企业所享有的权益（股东的股权或合伙人的财产份额）；企业所能转让的则是企业的财产，这才可能属于营业财产的转让。在企业的投资人转让其权益时，企业的营业财产对企业的所属关系并不发生变化，企业本身的法律地位也不发生变化，企业自身的经营与内部的劳动关系等也不发生变化，只是企业应当进行相应的工商变更登记（股东或合伙人的变更登记）。在营业财产转让的场合，营业财产的权利主体发生变化；也只有在这种场合，才需要对其在瑕疵的判断、已有债务的处理、劳动者的保护、出让人的竞业禁止义务等方面设置特殊的规则。与之不同，“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”（《个人独资企业法》第17条），因此，在个人独资企业的场合，所形成的只是“投资人－企业财产”的直接关系；在个人独资企业的营业财产进行转让时，个人独资企业的投资人是营业财产转让的出让人。在这一方面，个体工商户同个人独资企业相似。我国法律实践上有所谓的“企业出售”，“企业出售”属于企业的投资人对企业所享有的权益的转让，还是企业的营业财产的转让，应当具体分析。最高人民法院在2003年公布施行的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六部分中规定了“国有小型企业出售”，从其中第26、27条可知，所谓的“国有小型企业出售”中，被出售的可以是具有法人资格的企业。围绕企业法人所形成的所有权结构属于“投资人－企业－企业的财产”的关系，因此，“企业出售”的性质，应当根据企业的组织形式和出让人的身份等因素来具体确定。若出让人是代表国家对企业法人行使投资人权益的政府部门，则实质上属于投资人对企业所享有的权益的转让；若出让人是企业法人，则属于营业财产转让的范畴。无论如何，在企业法人的场合，企业的投资人都不能直接转让企业的营业财产；投资人只对其在企业所享有的投资人权益享有处分权，对企业的营业财产不享有处分权。德国学者也明确区分营业财产的转让与股权的转让，前者又被称为“资产交易”（asset deal），后者又被称为“股权交易”（share deal），就如卡纳里斯教授所言，公司全部营业财产的转让和公司的全部股权或控制性多数股权的转让，二者“在经济效果上非常相似”，但是“在法律上则是完全不同的过程”。[④]

作为营业转让的客体的营业财产，也可以是一个商主体的部分营业财产。商主体的部分营业财产，如果在商主体的内部经营与管理上具有相对的独立性，这一部分的营业财产与商主体的其他营业财产相分离后，仍然能够用于实现一定的营业目的，则同样可以成为营业转让的客体，例如企业的某种特定类型产品的生产部门，或某个相对独立的零部件的生产部门，或生产企业的营销部门，或企业在某一地域内的生产基地（工厂）或营销机构，等等。在对有关营业转让的规则进行设计时，需要考虑到部分营业财产单独转让时的特殊性。《深圳经济特区商事条例》在规定营业转让的第33条第2款规定“有限责任商人可以转让其分支机构，但仅限于财产转让”，又规定“无限责任商人不得转让其分支机构”，是否妥当，值得商榷：是否可以转让部分营业财产，与商人的组织形式或者说投资人的责任性质并无关系；分支机构的转让，亦构成营业财产的转让，仍应将所转让的营业财产作为整体来观察。

营业转让与股权转让、企业再投资以及企业合并，是法律为商人进行扩张发展或进行营业调整所提供的不同的制度工具。首先，它们都可以成为企业兼并的手段，产生出企业兼并的结果。国家体改委等四部委于1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》中就规定了企业兼并的主要形式有承担债务式、购买式、吸收股份式、控股式四种。其中，承担债务式即“在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产”，因而，这种方式实质上是在承担债务的条件下，营业财产以价格为零的方式发生转让；购买式即“兼并方出资购买被兼并方企业的资产”，这属于营业转让的典型情形之一。其次，营业转让与投资人对企业所享有的权益的转让（如股权转让）之间存在重大区别（详见上文），营业转让与企业合并在法律程序以及过程中所进行的法律行为的内容等方面也完全不同。根据《公司法》第173条的规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并；一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。因此，被合并的公司解散、主体消灭，是合并程序中的重要环节。在企业作为出让人将其全部营业财产予以转让的场合，企业本身的主体性并不因而直接消灭，而是继续存在，只不过企业由此成为“空壳”，之后，这一“空壳”可以有多种不同的命运：企业可以被注销；企业也可以重新购入资产或受让其他企业的营业财产，从而开始全新的经营。再次，实务中经常被运用到的所谓“资产重组”、“借壳上市”，所采用的就是营业转让与股权转让的组合，即，第一步，利用股权转让的方式，上市公司的控制权易手；第二步，利用营业转让的方式，将上市公司的原有营业财产转让出去，然后上市公司再从其他企业受让优质的营业财产；第三步，上市公司变更公司名称、经营范围、住所地等工商登记事项以及在证券交易市场中的证券简称。由此，上市公司彻底改头换面，原来的所遗留下来的只是承载着上市资格的“空壳”。[⑤]

《公司法》第105条规定了股份有限公司“转让、受让重大资产”时股东大会的表决问题，第122条规定“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”《公司法》中所规定的“重大资产出售”与营业转让是什么关系？有学者似乎认为，重大资产出售就是营业转让。[⑥]对此，应予具体分析。根据该学者的观点，对“重大资产出售”的界定，应从标的的数量与质量两个方面进行界定，“在质的方面，要求出售标的必须是经营性资产”；量的方面的标准则为“出售标的额达到净资产总额一定比例以上、动摇公司的存续基础”。[⑦]将这一对“重大资产出售”的界定与前述关于营业转让的界定进行对比，可以发现，二者在界定标准上的侧重点并不相同。重大资产出售在质的方面要求必须是经营性资产，其目的在于将大规模销售产品的行为也排除在重大资产出售的范围之外。因此，重大资产出售在质的方面的要求，其实属于消极方面的要求；经营性资产的出售要构成重大资产出售的话，所需要满足的就是量的方面的要求。而作为营业转让的客体的营业财产，所强调的是其必须是多种生产要素共同构成的一个有机的整体。重大资产出售的特殊之处在于，经营性资产的出售在达到了一定数量之后，将对公司股东的利益造成重大影响，故需要《公司法》对重大资产出售场合的股东利益保护设置特殊的规则。营业转让的特殊之处则在于，营业转让的客体是多种生产要素共同构成的有机整体，这种客体的特殊性，要求民商法对营业转让场合在瑕疵的判断、债务处理、竞业禁止、劳动者保护等方面设置特殊的规则。因此，不能简单地在重大资产出售与营业转让之间划等号，同一项转让行为，有可能同时构成重大资产出售与营业转让，也有可能仅构成其中的某一种。即，部分营业财产的转让，在数量上未达到有关“重大资产”的量的要求时，不构成重大资产转让；重大资产的转让，在所转让的仅为单一的资产或虽是数个资产但相互间并不存在有机联系、没有成为有机的整体时，不构成营业转让。在具体的适用上，应当根据二者的不同判断标准作具体的判断。

二、营业转让的规制

（一）营业转让合同的性质与法律适用

营业转让合同是出让人将其对营业财产的权利转移给受让人，受让人支付价款的合同。传统民法上所理解的买卖合同中，所移转的是“标的物”（参见《合同法》第130条），因此，营业转让合同不是买卖合同，在我国法上属于无名合同。但是，营业转让合同与买卖合同之间，仅是在所移转的客体上存在不同，在“出让人移转财产、受让人支付价款”这一双方权利义务的基本架构上，二者并无不同。因此，有关买卖合同的规定中，除了与所移转的客体（“标的物”）密切关联的那些规则之外，其余的规则均可适用于营业转让合同。在德国，债法现代化之后的《民法典》第453条规定，“权利的买卖以及其他客体的买卖，准用有关物的买卖的规定。”[⑧]这里的“其他客体”，立法者在立法说明中所列举的首先就是“营业或营业的一部分以及自由执业机构的有偿转让”。[⑨]在我国，营业转让合同应当通过《合同法》第174条的转介，“参照买卖合同的有关规定”。

营业转让合同中被转让的客体是“为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产”，在计算转让价款时，也是根据所转让的营业财产在整体上进行估算，而不是在对营业财产所包含的各个组成部分逐一估算价格之后再计算其总和；在整体估算营业财产的价值时，不但要考虑营业财产各个组成部分的价值，还要考虑营业财产整体上在当前的盈利能力与继续经营的发展前景等。因此，营业转让合同是单一的合同，在对营业转让合同中的权利义务关系进行分析时，应当从整体上进行分析，而不能将之根据营业财产所包含的各个组成部分进行分割后逐一处理。从而，《合同法》第165条的规定（“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同”）不能适用于营业转让合同。拉伦茨教授认为，若营业财产中包含的某一物或权利（如土地），法律规定对其进行转让的合同需要采用特殊形式的，则整个营业转让合同应当采用相应的特殊形式，[⑩]这也是从营业转让合同是单一合同的角度出发所作的观察。

不过，认为营业转让合同是单一的合同，仅是从合同法的角度出发、在对营业转让合同中当事人的权利义务关系进行分析时所作的观察。在区分负担行为与处分行为的框架下，是指作为负担行为的营业转让合同是单一的合同。目前，在物权法以及有关其他财产权的法律上，营业财产原则上不被视为一个统一的、单独的客体（物或权利），因此，在营业转让合同的履行过程中，或者说在区分负担行为与处分行为的框架下、在实施处分行为时，只能根据现有物权法以及有关其他财产权的法律进行分别移转，动产所有权应当进行交付，房屋所有权、建设用地使用权等应当办理移转登记，商标权、专利权等应当根据相应的规定办理申请、登记等手续，债权让与应当适用合同法有关债权让与的规定，等等。[11]因此，在营业转让合同所移转的财产涉及多宗不动产物权以及其他依法需要办理变更登记的权利时，营业转让的手续比较繁琐，交易成本较高；此时，若能采用投资人权益转让（如股权转让）的方式，手续可能要简单得多，交易成本相应可能会少很多。[12]

（二）瑕疵责任

营业转让合同的客体的特殊性，使得营业转让合同在瑕疵的判断上有着特殊之处，即，作为营业转让客体的营业财产的瑕疵，与作为营业财产组成部分的单个个体的瑕疵，应分别观察，不能混为一谈。这主要表现在：

（1）单个个体存在权利瑕疵的，不构成营业财产的权利瑕疵，但可能构成营业财产的质量瑕疵。标的物的权利瑕疵担保，指的是出卖人就买卖的标的物负有担保第三人不向买受人主张任何权利的义务。[13]相应的，营业转让中的权利瑕疵担保，指的是营业财产的出让人就所转让的营业财产应担保第三人不向受让人主张任何权利，这里所关注的，是所转让的营业财产的整体，是“组织化了的、被作为有机一体的机能性财产”，而不是组成营业财产的单个个体。若营业财产在整体上归属于出让人（即，出让人所出让的不是他人的营业财产），且营业财产的整体上并未附着有第三人的权利（典型的如《物权法》第181条所规定的浮动抵押权），则营业财产不存在权利瑕疵。若作为营业财产组成部分的单个个体存在权利瑕疵，但这一单个个体并不足以对营业财产的整体归属构成影响，则仅可能构成营业财产的质量瑕疵。在德国也是如此，“营业财产的瑕疵，不论其涉及的是其中单个个体的质量瑕疵还是权利瑕疵，还是涉及其他情形，通说和判例都将之作为营业财产的质量瑕疵来处理。”[14]作此种区别的意义在于，合同法对于权利瑕疵与质量瑕疵规定了截然不同的救济方式。是否存在权利瑕疵对于合同目的的实现具有重大影响；存在权利瑕疵时，买受人有权中止付款（《合同法》第152条）或解除合同。在质量瑕疵场合，则强调救济方式应与瑕疵程度、损失大小等相适应，存在减少价款的救济方式（《合同法》第111条）。在作为营业财产组成部分的单个个体存在权利瑕疵、构成营业财产质量瑕疵的场合，应参照适用有关标的物质量瑕疵的规定，可以适用减价的救济方式；不应认定为作为转让客体的营业财产存在权利瑕疵，受让人不应根据有关权利瑕疵的规定享有中止付款或解除合同的权利。

（2）单个个体存在瑕疵的，不一定构成营业财产的质量瑕疵。德国法上的通说是，单个个体的瑕疵，只有在构成了营业财产的质量瑕疵时，才能产生质量瑕疵担保责任。其原因与营业转让场合买受人的可合理期待的内容相关，就如拉伦茨教授所言，“营业转让的受让人不能指望，构成营业财产的每一个东西，比如车辆、打字机、取暖与照明装置，都能处在最佳的或平均水平的使用状态；某一些东西可以继续使用，有一些东西则可能需要换成新的。”[15]在具体的判断上，主要的参考因素仍然是所处具体情形中买受人的可合理期待的内容。首先，若单个个体的瑕疵严重影响了所受让的营业财产的生产经营能力，则营业财产存在质量瑕疵。[16]例如生产线上的关键机器设备存在质量瑕疵。又如，所受让的营业财产中一辆机动车存在故障时，若涉及的是一个大型企业，如大型的汽车租赁企业或出租车公司，则单辆机动车的故障不能构成所受让的营业财产的瑕疵；若所涉及的是一个微型企业，如存在故障的是小型建筑企业中仅有的一辆吊车，则这一机动车的故障就足以构成所受让的营业财产的瑕疵。[17]其次，若单个个体的瑕疵严重削弱了所受让的营业财产的市场发展能力，则营业财产也存在质量瑕疵。[18]例如，因为专利权无效等原因而不享有对技术方案或设计方案的独占使用权；特许的独占经营权无效或丧失，等等。

（3）即使单个个体不存在质量瑕疵和权利瑕疵，营业财产仍有可能存在质量瑕疵。德国法上广泛地承认这一点，但是对于具体的情形则存在争议，通常所举的例子如所转让的旅馆商誉不好，所转让的营业财产的会记帐簿记载混乱，所转让的工厂或生产线因为侵犯第三人的专利权而不得不停产或因为达不到政府所规定的安全标准而不得不停产，等等。[19]在当事人就营业财产转让后一段时间内的盈利能力或销售额等约定了最低标准的场合，所约定的标准能否作为质量瑕疵的判断标准、达不到标准时是否构成营业财产的质量瑕疵，德国法上存在广泛的争论，德国法院的立场也前后不同。[20]考虑到盈利能力或销售额与宏观经济走势、市场需求变化、竞争形势变化、自身经营管理等多种因素相关联，认为就盈利能力或销售额所约定的最低标准不能构成质量瑕疵的判断标准，更为妥当。当然，若在缔约时出让人就过去所实际发生的销售额或盈利水平作了不实陈述，则可以构成缔约过失责任。

（三）已有债务的处理

最高人民法院在《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第24－26条中，规定了国有小型企业出售后债务由买受人承担或由新注册的企业法人承担的三项规则。这三项规则被学者概括为确立了“债务跟着财产走”的原则，其是否妥当，值得分析。如前所述，在所谓“企业出售”中，具体的性质可能是投资人对企业所享有的权益的转让，也可能是企业对其营业财产的转让。若属于前者，则企业本身的法律地位、财产状态与债权债务状态都并不因为转让行为而发生变化，发生变化的只是企业的投资人；新的投资人在获得企业的控制权之后，若将该企业法人予以注销，并将原属于该企业法人的财产作其他处理（第24条所规定的“将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构”、第25条所规定的“将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司”、第26条所规定的“将所购企业重新注册为新的企业法人”），则对原企业所负债务的处理应当在原企业法人注销前的清算程序中进行，对原企业的债权人的债权应当通过原企业法人注销前的清算程序来加以保护。此时，上述规则中规定由买受人或新注册的企业法人承担，并不妥当。若“企业出售”属于企业对其营业财产的转让，则企业在转让营业财产时，应当获得与营业财产的市场价值相当的对价（转让价款），由此，企业的偿债能力并不会因为营业财产的转让而发生变化，发生变化的只是营业财产的价值形态（由原有的实物、权利等转化成为金钱）。在这一过程中，对企业的营业转让行为进行监督、对企业的债权人的利益进行保护，应当通过《合同法》第74条所规定的债权人撤销权来进行。即，企业无偿转让财产，对债权人造成损害的；或企业以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销企业的行为。此时，也不需要通过规定由买受人承担债务的方式，来保护债权人的利益。总而言之，正如学者所言，“‘债务跟着财产走’实际上是无视私法的一般原则。”[21]在一般的物的买卖合同中，出卖人的债务并不会因为标的物的出卖而随之移转；就债务是否相应移转而言，营业财产的转让与一般的物的买卖在原则上并无区别。因此，在营业财产的转让中，应当明确债务并不因营业财产的转让而随之移转、出让人的债务仍应由出让人自行承担的基本原则。

出让人的债务仍应由出让人自行承担的原则，存在两个例外：

首先，出让人与受让人可以在营业转让的同时，约定债务的移转。此时，合同是营业转让的因素与债务移转的因素相结合的混合合同。受让人应当向出让人支付的价款，应为所转让的营业财产的价值减去所移转的债务的数额；受让人承担所移转的债务与支付价款共同构成受让人的主给付义务。根据《合同法》第84条的规定，在出让人不再承担债务（“免责的债务承担”）的场合，应当经债权人同意，但应注意的是，这指的是“免责的债务承担”的效果的发生，需要征得债权人的同意，或者说，“债权人同意为债务承担合同对于债权人的生效要件”；[22]债务移转的约定在双方之间发生效力，并不需要征得债权人的同意，或者说，出让人与受让人约定转让营业财产并移转债务的合同发生效力，并不以债权人的同意作为条件。债务移转征得了债权人的同意，从而发生了免责的债务承担的效果，就是受让人履行了其根据与出让人的合同所承担的部分主给付义务（另一部分主给付义务为支付转让价款）。也就是说，除非当事人另有约定，在免责的债务承担的效果发生之后，受让人是否实际履行其所承担的债务，都对出让人根据其与受让人之间的合同是否享有履行抗辩权不产生影响。反之，若未征得债权人的同意，则出让人与受让人之间有关债务移转的约定仍然有效，但履行该约定的方式根据具体情形发生相应的转化：其一，若当事人有约定，履行的方式可以转化为由受让人向债权人作出承担债务的承诺，包括可由受让人通过公告的方式向不特定的债权人作出承担债务的承诺；德国《商法典》第25条第3款、日本《商法典》第28条明确规定了受让人公告后对债务承担责任的规则；此时，出让人仍对债务承担责任，但债权人也可以根据受让人的承诺直接向受让人要求清偿，出让人与受让人承担不真正连带债务，在内部关系上，受让人为最终的债务人。其二，若当事人没有约定，则受让人负“代为清偿”（或称“第三人清偿”）的义务，即，在与债权人的关系上，出让人继续作为债务人承担债务；但是，在出让人与受让人的关系上，受让人应当根据其与出让人的约定，代替出让人向债权人清偿债务；此时，受让人若未“代为清偿”或有无法“代为清偿”的可能，则出让人根据《合同法》有关履行抗辩权的规定享有相应的履行抗辩权。

其次，受让人继续使用所受让的商号并继续营业的，并存地承担债务。德国《商法典》第25条第1款、日本《商法典》第26条第1款明确规定了这一规则，并得到了我国学者的广泛接受，其理论基础被认为是对债权人的信赖保护或者说所谓外观主义原则。[23]但就此规则尚需进行具体分析。

（1）何谓商号的转让？在我国，企业名称由行政区划、字号（商号）、行业或者经营特点、组织形式组成（《企业名称登记管理规定》第7条），因而，对于企业来说，商号仅指企业名称中表征企业独特性的关键字段，不过，企业名称中商号以外的其他文字并不表征企业的独特性，因此，商号的转让与企业名称的转让区别不大，《企业名称登记管理规定》第23条使用的是“企业名称转让”的表述。与之不同，在德国商法中，商号就是名称，且在构成上并不要求包含行政区划和行业或经营特点，可以简单地由表征独特性的关键字段加上表征组织形式的字符构成。[24]在参考德国商法上有关商号及其转让的规则时，需要注意到这一差别。商号与商主体的商誉相联系，因而具有财产价值，其本身就属于商主体的营业财产的组成部分，具有可转让性。对于所有权结构为“投资人－企业－企业的财产”这样的两层关系的企业法人，企业名称的转让是将企业名称与旧的企业法人相脱离，并与新的企业法人相结合；企业名称的转让应与股权转让相区别，在股权转让的场合，是企业与旧的投资人（股东）相脱离，并与新的投资人（股东）相结合。对于所有权结构为“投资人－营业财产”这样直接关系的个人独资企业、个体工商户而言，商号的转让就是商号与旧的投资人相脱离，并与新的投资人相结合。对于前者，应适用《企业名称登记管理规定》第23条的规定，企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。对于后者，在商号与部分营业财产一同转让、出让人仍保留部分营业财产并继续进行经营的场合，出让人应当进行商号的变更登记；在商号与全部营业财产一同转让的场合，则可以直接进行投资人（经营者）的变更，个人独资企业应进行投资人姓名的变更登记，个体工商户应当先办理注销登记，然后由新的经营者重新申请办理注册登记（《个体工商户条例》第10条第2款）。

（2）应区别商号的转让与营业执照的转让。我国法律严格禁止营业执照的转让，对之可处以罚款甚至吊销营业执照。实践中，当事人出于对法律概念的不了解，可能在约定转让营业财产的同时约定转让内容“包括各类证照”，此时应当区分情况，对当事人的真实意思进行解释：若当事人约定在转让之后办理相应的变更登记，或者约定出让人在变更登记时负有协助义务（如提供证明材料），则应解释为是商号的转让，不应根据当事人所使用的错误概念认定为构成营业执照的转让进而认定合同无效；[25]若当事人将营业执照作为标的物予以转让，仅约定出让人负交付义务，没有涉及出让人在变更登记上的协助义务，才能认定为营业执照的转让。

（3）在构成要件上，当事人的行为必须形成了足以使外部人认为出让人仍在继续对所转让的营业财产进行经营，从而债权人应当受到特殊保护的外观。具体来说，德国法上认为，一方面，受让人必须以所受让的营业财产继续进行出让人此前所从事的营业活动，包括经营范围、内部结构、经营场所、客户关系等都不应有大的变化；另一方面，受让人必须继续使用所受让的商号（名称），但不要求受让人所使用的商号（名称）与出让人原使用的商号（名称）完全一致，只要实质内容一致、足以使外界认为二者之间存在同一性即可。[26]也就是说，“受让人继续使用所受让的商号并继续营业时应并存地承担债务”这一规则，其理论基础在于外观主义原则，在具体判断上也要看客观上是否形成了使债权人应受特殊保护的外观，而不应死板地加以判断。

（4）所发生的法律效果是并存的债务承担，[27]即出让人并不因此而免除债务，出让人与受让人共同对债权人承担不真正连带责任；在出让人与受让人的内部关系上，最终的债务人应当根据双方的约定来确定，在没有明确约定时，要根据所约定的转让价款是否扣除了债务的数额等因素来对当事人的意思进行解释。

（5）房地产项目名称，即城市房地产开发项目所使用的名称，与商号存在相似之处：房地产项目名称的确定（命名）同样需经政府相关主管部门的批准，在房地产项目所处行政区域内开发企业对项目名称具有专用权，且项目名称与房地产开发项目的商誉相联系，因此，项目名称具有财产价值，属于房地产开发企业的营业财产的一部分。房地产项目同样构成组织化了的营业财产；房地产项目的转让，可以采取项目公司股权转让的方式，也可以采取营业转让的方式。在房地产项目作为营业财产予以转让的场合，在债务承担的问题上，房地产项目名称的转让应类推适用有关商号转让的规则，即，在包括项目名称在内的整个房地产项目进行转让时，受让人以原有名称继续进行经营的，即使不存在约定的债务承担，受让人也应并存地承担该项目此前的开发过程中所产生的债务，如销售商品房后对商品房买受人所承担的债务。这对于以营业转让的方式转让房地产项目时买受人的保护具有非常重要的意义：商品房的买卖属于特定物的买卖，若不存在约定的债务转让，又不规定其发生法定的债务承担、仅由原债务人继续承担债务，交付特定物并移转其所有权的债务将成为主观履行不能，买受人将无法请求实际履行（《合同法》第110条第1项）、只能请求承担违约责任。

（四）劳动者的保护

在营业财产转让的过程中，劳动者的权益应当得到特别的保护。德国在1972年就将这方面的特殊规则写入了《民法典》之中（第613a条）；2001年，欧盟理事会就营业转让、企业并购等过程中的劳动者权益保护问题特别制定了一个《指令》（2001/23/EC），《指令》的核心部分共包括5个条文，分别就劳动合同权利义务的移转与集体合同的继续有效、转让或并购对劳动合同终止权的影响、破产程序对劳动合同的影响、工人代表的权利、信息披露与协商等方面作了规定。借鉴德国《民法典》第613a条以及欧盟该《指令》的规定，对营业财产转让中的劳动者权益保护，主要可以从以下几方面加以理解：

（1）对劳动者权益的特别保护，主要包括两个方面，一方面，劳动者与出让人所订立的劳动合同应当继续有效，劳动者不应因为营业财产的转让而失业，其劳动条件、待遇标准也不应因此而下降；另一方面，工会或职工代表作为全体劳动者的代表与出让人所订立的集体合同，也应在营业转让后继续有效。

（2）这里所说的合同继续有效，指的是合同所规定的权利义务内容不发生变化，但合同的主体发生变化，即，受让人取代出让人成为劳动合同的当事人。其在性质上属于法定的债权债务概括移转。[28]但是，如前文所述，营业转让不同于企业合并，因而，营业转让不能直接适用《合同法》第90条第1句有关当事人合并后债权债务法定概括移转的规则；有关营业转让场合劳动合同的债权债务法定概括移转的规则，在我国法上属于法律漏洞，为了弥补这一漏洞，在立法修正以前可以类推适用《合同法》第90条第1句的规定。[29]

民法上规定债权债务法定概括移转的情形，另有租赁合同中的“买卖不破租赁”（《合同法》第229条），以及“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”（《合同法》第234条）等，其目的都在于保护特殊弱势人群的利益，并因此突破合同自由的原则。也正因如此，其属于法律的强制性规范，不允许事先约定排除其适用。同时，为了避免出让人或受让人通过解除（终止）合同的方式来规避这一强制性规范，出让人或受让人不得以营业转让为由解除（终止）合同，即，营业转让不属于《劳动合同法》第40条及第41条所规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。此外，也因为其目的系保护处于弱势的一方当事人，因此，该方当事人可以放弃法律的特殊保护，也就是说，劳动者应享有拒绝权，该拒绝权为形成权；若劳动者行使拒绝权，则不发生债权债务的概括移转，劳动合同继续在劳动者与出让人之间发生效力。[30]为了保护劳动者的拒绝权，营业转让的出让人应负有在转让实际发生效力之前的合理期限内将营业转让中涉及劳动者利益的事项（如转让发生效力的时间，转让的原因，转让将给劳动者带来的法律上的、经济上的以及社会上的影响，将要采取的与劳动者有关的措施，参见《指令》第7条第1款、德国《民法典》第613a条第5款）及时通知劳动者的义务。劳动者的拒绝权应受到除斥期间的限制，德国《民法典》第613a条第6款规定的除斥期间为通知到达后一个月。

（3）对劳动者权益进行保护的工具是法定的债权债务概括移转，出让人与劳动者之间不属于解除劳动合同，受让人与劳动者之间也不属于根据强制缔约的规范订立新的劳动合同。因此，不适用《劳动合同法》第46条的规定，出让人不需要向劳动者支付经济补偿。同时，为确保劳动者的利益不因营业转让而受到损害，劳动者的“在本单位工作的年限”应当连续计算；[31]“在本单位工作的年限”对于劳动者的工资福利待遇、是否可以订立无固定期限劳动合同、劳动合同的解除权、解除劳动合同后用人单位应支付的经济补偿的计算等，都具有重要影响。

（五）出让人的竞业禁止义务

营业转让后，原则上出让人应负竞业禁止义务，这已得到我国学者的广泛接受。[32]这一义务在性质上属于后合同的附随义务；出让人违反该义务的，受让人可以请求损害赔偿。当事人可以在营业转让合同中对竞业禁止义务及其时间范围与地域范围进行具体约定；在当事人未作约定、法律也未作明确规定时，可以依据诚实信用原则，在合同解释上对当事人的意思进行补充，因此，法律未作明确规定，也并不构成法律漏洞；如果法律对出让人的竞业禁止义务以及确定其范围的基本原则作出具体规定，这样的规定仍然属于合同解释与补充的解释性规范。

在包括客户关系在内的全部营业财产一并转让的场合，出让人当然负有竞业禁止义务。在仅转让部分营业财产的场合，出让人是否负有竞业禁止义务，则需要根据所转让的部分营业财产与未转让的其他营业财产之间的关系，作出具体判断。例如，某汽车制造企业在不同城市拥有两个不同的制造工厂，这两个工厂所生产的汽车车型基本相同，且都是面向全国市场进行销售，现该企业将其中一个工厂予以转让，且所转让的营业财产仅包括作为生产基地的一个工厂，并不包括该企业的销售网络，此时，在营业转让之后，出让人就不应承担竞业禁止义务。

出让人之所以负竞业禁止义务，是因为出让人默示地承诺不再利用或争夺所转让的客户关系，还是因为出让人默示地放弃了该行业内、该地域内的整个市场？这一问题涉及到竞业禁止义务的具体范围的界定。例如，营业转让之后，若出让人在同一行业、相应的地域范围与时间范围内，另行发展新的客户关系，是否构成违反竞业禁止义务？德国联邦最高普通法院曾认为，出让人之所以负竞业禁止义务，其原因在于，“应当避免，出让人在营业转让之后又开展竞争，同受让人去争夺其已经卖给了受让人的客户关系，或者是严重妨害这种客户关系。……在对竞业禁止在时间、地域与指向上的范围进行限定时，要看怎么样能使受让人能够对其通过营业转让买来的客户关系加以巩固。”[33]卡纳里斯教授也是从避免妨害客户关系的角度，并由此上升到合同目的的实现，来对竞业禁止的正当性进行说明。[34]借鉴这一立场，本文认为，竞业禁止在范围上的判断，应以是否争夺或妨害所出让的客户关系为根本标准；不过，在证明责任的分配上，不妨以地域范围、时间范围作为证明责任的分配依据，在相应的地域范围、时间范围内，出让人从事同业经营的，推定其违反了竞业禁止义务，但出让人可以通过举证证明其经营行为不会争夺或妨害所出让的客户关系，而是在发展全新的客户关系，来推翻上述的推定。这样，一方面可以确保出让人的合法的营业权不会受到竞业禁止义务的压制，另一方面又能减轻受让人的证明责任，从而在出让人与受让人各自的利益之间寻找到适当的平衡点。

关于具体的判断，德国法院的立场是，在时间范围上，最高不得超过十年，一般来说应在两年以内；约定超过两年的，应当具有特别的理由；在地域范围上，所约定的地域范围，无论如何不能超出所转让的营业财产原有的经营地域。[35]这些规则，可供我们借鉴。

三、结语

营业转让制度是商法的营业制度的一个重要组成部分。法律承认营业财产作为一个整体的可转让性，贯彻了营业自由的基本原则。从消极的方面看，营业转让制度为商主体在营业艰难时提供了又一条退出市场或调整营业方向的途径，同时又能保障营业财产所涉及的利益相关方如劳动者、上游供货商、下游销售商或消费者等就营业的继续所具有的利益，体现了商法的企业维持精神；从积极的方面来看，营业转让为商主体进行扩张发展提供了又一个重要的制度工具，有助于商法对于效率的追求。

营业转让的客体是“组织化了的机能性财产”，客体的独特性使得民商法需要就营业转让合同中的权利义务配制发展出特殊的规则。这些特殊规则主要涉及瑕疵的判断、已有债务的处理、劳动者的保护、出让人的竞业禁止义务等方面。其中，瑕疵的判断与出让人的竞业禁止义务仅涉及出让人与受让人双方的权利义务配置，其在根本上属于以诚实信用原则为基础、以合同解释与补充为工具，对双方当事人的利益进行合理权衡的问题；若就此制定相应的法律规范，也属于解释性的规范。已有债务的处理与劳动者的保护则涉及当事人以外的第三方的利益，对此需要法律在当事人的自由与第三人的安全之间进行权衡，并在此基础上设置若干强制性的规范；当前，我国法律对后两个问题都存在法律漏洞，需要通过立法或法律修正的方式予以填补，在立法或法律修正以前，只能通过类推适用或理论解释的方式暂由法官来填补。在研讨制定“商事通则”或类似法律的过程中，需要对此予以充分的关注。

 

[主要参考文献]

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Research on Transfer of Undertakings

Wensheng Wang

The object of transfer of undertakings is "organized entirety of assets". Transfer of undertakings is different with the assignment of owner's equity of enterprises, with the merger of enterprises and with the sale of all or substantially all of assets. Transfer of undertakings is similar with sales, and should be governed by the provisions that apply to sales, with the necessary modifications. The necessary modifications are concerned with the judgment of defect, the assuming of obligations, the protection of employees and the transferor's duty of non-completing.

Keywords: Transfer of Undertakings; Defect; Assuming of Obligations; Transfer of Contract; Non-Completing

Wensheng Wang, Ph. D. Candidate in Law School of Tsinghua University, Visiting Scholar in Law School of Ludwig-Maximilians-University Munich (2010-2012).